Se admite que el derecho es sobre todo argumentación. La argumentación como derecho es una superación de la interpretación tradicional del derecho, centrada e métodos interpretativos que son incapaces de dar cuenta de problemas derivados de los conflictos entre principios, éstos son resueltos por el principio de proporcionalidad, que es un método argumentativo.
La interpretación es desentrañar el significado de la norma, esto es una función cognositiva, parte de lo que se conoce en la filosofía como hermenéutica, ésta se caracteriza por lo siguiente:
1. Su antipositividad, considera que el derecho no sólo son reglas dictadas por el legislador, el derecho es sobre todo práctica social.
2. La precomprensión, la relación con un texto jurídico depende del contexto en el que se inscribe, necesita de experiencias previa, de pre-juicios.
3. La interpretación no puede verse en forma atomista y lineal, sino que es una actividad circular entre el texto normativo, el caso, el ordenamiento y el contexto.
4. El sujeto de la interpretación siempre está situado en una determinada perspectiva, el conocimiento jurídico es al mismo tiempo comprensión.
Casi cualquier formulación normativa exige interpretación en su sentido argumentativo discursivo, sobre todo si debe justificarse la decisión como suelen prescribirlo los ordenamientos jurídicos.
Lo que hace que el significado de un texto resulte dudoso puede deberse a distintos factores, entre ellos, el que el autor emplee expresiones imprecisas, ambiguas o vagas, que exista un problema de laguna, que no sea clara la intención del autor, que exista contradicción entre el texto y las finalidades o valores de la norma. Para interpretar existen una serie de técnicas.
La aplicación del derecho es actualizar mecánicamente la ley para el caso concreto, mediante la subsunción y el silogismo, es la tare de los jueces y autoridades. Tiene relación con otras dos cuestiones: el deber de resolver los casos (el juez está obligado a juzgar todas las controversias que se le presentan a examen) y el deber de aplicar el derecho (está obligado a juzgarlas con base en una norma que pertenezca al sistema.
La conclusión de un razonamiento es un argumento. La argumentación jurídica representa una superación de los métodos de interpretación tradicionales. En las teorías de la argumentación importa cómo se argumenta, cómo se motiva, cómo se descubren los argumentos, cuáles son sus tipos y cómo se puede evitar la manipulación de los instrumentos retóricos, en otras palabras teniendo en cuenta el componente de irracionalidad que puede existir en cualquier decisión, se debe intentar darle un carácter de racionalidad a la argumentación. El razonamiento es un procedimiento para resolver un conflicto entre razones.
Es importante dar razones para sostener nuestras pretensiones y las razones que debemos dar no sólo implican apelar a la autoridad y al procedimiento entrañan sobre todo apelar a su contenido para que mediante la ponderación sea posible escoger las más convincentes entre las que no lo son tanto.
La argumentación permite entender el derecho como una técnica de solución de conflictos prácticos, como un instrumento que nos auxilia, para perfeccionar el ordenamiento jurídico en cada decisión de autoridad, orientando esa actividad hacia objetivos sociales valiosos a través del respeto a principios y valores racionales y razonablemente comprometidos con los derechos humanos, los principios democráticos y el Estado de derecho.
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